Beschaffungsrecht und Open Source: Warten auf …

Von christian.laux | Veröffentlicht am: 15.08.2010

Die Sommerpause ist vorbei, das Sommerloch war hinsichtlich Open Source auf den ersten Blick keins. Insbesondere das Beschaffungsrecht gibt aus Open Source Sicht zu reden, und zwar bezüglich Microsoft-Vergabe als auch bezüglich IT-AGB Bund.

Auf den zweiten Blick dauert das Sommerloch an. Die definitiven, rechtlich verbindlichen Texte, die erst einen Kommentar erlauben, sind in beiden Angelegenheiten noch nicht publiziert:

  1. Microsoft-Vergabe: In der Beschwerde von Open Source Anbietern gegen die Microsoft-Vergabe des Bundes ist das Bundesverwaltungsgericht nicht auf die Beschwerde eingetreten. Das bedeutet, das Bundesverwaltungsgericht will sich inhaltlich nicht damit auseinandersetzen, ob die Vergabe rechtmässig war. Die definitive Begründung ist noch nicht publiziert. Wenn die vorhandenen Berichte die mündlichen Aussagen an der öffentlichen Urteilsberatung zutreffend wiedergeben, soll die Mehrheit der Richter des Entscheidgremiums der Meinung sein, Microsoft-Software unterscheide sich in technischer Hinsicht von Open Source Software. Andere sind besser berufen, sich aus softwaretechnischer Sicht hierzu zu äussern. Nach meinem Verständnis ist die Aussage unzutreffend, jedenfalls soweit dies aus Sicht des Vergaberechts relevant ist.  Vergaberechtlich ist es der ausschreibenden Stelle untersagt, sich ohne Grund für einen bestimmten Markenhersteller zu entscheiden (Pflicht zur “produktneutralen Ausschreibung“). Nun wartet alles gespannt auf die Urteilsbegründung.
  2. IT-AGB Bund: Ende Juni hat die Beschaffungskommission des Bundes (BKB) die Annahme von revidierten AGB für IT-Beschaffungen entschieden. Wie diese lauten, ist noch nicht bekannt. Ein wichtiger Eckpunkt ist jedoch bereits bekannt. Die Verwaltung hat offenbar davon Abstand genommen, die unveränderte Übernahme der IT AGB Bund zur Bedingung dafür zu machen, dass ein Anbieter an der Ausschreibung überhaupt teilnehmen darf. Juristen bezeichnen ein solches Erfordernis als “Eignungskriterium”. Die frühere Vergabepraxis definierte die Annahme der IT AGB Bund bislang regelmässig als Eignungskriterium, und zwar auch gegenüber Anbietern von Open Source Software. Und zwar, obwohl dies auf eine sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung herauslief. Deshalb forderte noch im Dezember 2009 eine parlamentarische Motion aus dem Umfeld der parlamentarischen Gruppe Digitale Nachhaltigkeit, davon Abstand zu nehmen. Die IT AGB Bund dürften nicht mehr als ein blosses Zuschlagskriterium sein. Zuvor hatte bereits /ch/open entsprechend Stellung genommen (siehe auch bereits meine Stellungnahme vom 27. Januar 2009, S. 29). Der Bundesrat gab am 17. Februar 2010 bekannt, die Verwaltung werde künftig nicht mehr die uneingeschränkte Übernahme der IT AGB Bund als Eignungskriterium verlangen, sondern nur noch als Zuschlagskriterium. Anbietern von Lösungen auf der Basis von Open Source Software solle es in Zukunft möglich sein, unter rechtlich abweichenden Bedingungen zu offerieren, zumindest teilweise. — Auch hier ist jedoch Warten angesagt: Der definitive Wortlaut der neuen IT AGB Bund, deren Inkrafttreten für den 20. Oktober 2010 geplant ist, ist noch nicht öffentlich bekannt. Ob der letztlich publizierte Wortlaut das Problem löst, wird sich noch zeigen müssen.

Das Sommerloch dauert also noch an: Weiterwarten!

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Sommerupdate Open Source und Recht

Von christian.laux | Veröffentlicht am: 06.06.2010

Am Open Business Lunch vom 2. Juni 2010 habe ich einen Überblick über aktuelle Themen zu Open Source aus rechtlicher Sicht gegeben:

  • Entwicklungen in der Schweiz
    • Microsoft Beschwerde: Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2009 zur Frage der aufschiebenden Wirkung. Derzeit: Schriftenwechsel zur Eintretensfrage abgeschlossen
    • Open Source Software an Schulen: educa kritisiert “Microsoft School Agreement”
    • allgemeiner Hinweis auf Ausschreibung SSGI: Ausschreibung mit offener Schnittstellen-Plattform Gemeinden (Standardisierte Referenzarchitektur)
  • Entwicklungen im Ausland
    • USA: SCO v. Novell und Softwarepatente (Bilski-Case)
    • Europäische Union: Digitale Agenda veröffentlicht
    • Italien: Bevorzugung von Freier Software in der Beschaffung rechtmässig
    • Deutschland: Softwarepatente und der deutsche “Bilski-Case”
  • Allgemeine Themen und Ausblick
    • “Auf zur Servicegesellschaft”
    • Cloud Computing
    • AppStores mit Open Source Software

Die leicht überarbeiteten Slides dazu sind hier.

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Urheberrechtsgespräch 2010: Ankündigung

Von christian.laux | Veröffentlicht am: 06.04.2010

Das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) führt jährlich ein sog. Urheberrechtsgespräch durch, an dem die am Urheberrecht interessierten Kreise ein Forum finden, um losgelöst vom Alltagsgeschäft über Probleme und Möglichkeiten des Urheberrechts zu sprechen.

Dieses Jahr wird wieder ein Urheberrechtsgespräch durchgeführt, und zwar am 18. Mai 2010, wiederum beim IGE in Bern.

Wie bereits letztes Jahr sind für den Bereich “open” wieder verschiedene Organisationen angeschrieben worden, insbesondere für den Bereich freie Kultur und Information die Digitale Allmend und Plazi sowie für den Bereich Open Source Software /ch/open.

Was bei solchen Treffen besprochen wird, kann z.B. den Berichten zum Treffen vom 26. Mai 2009 entnommen werden, siehe die Einträge unter digitale-nachhaltigkeit.ch sowie blog.allmend.ch.

Dem IGE geht es darum, “den Puls zu fühlen”, in diesem Sinne die Frage an alle: Wer hat Inputs, wo besteht Handlungsbedarf in der Schweiz? Feedback, dass alles in Ordnung sei, ist selbstverständlich ebenfalls möglich.

Zur Erinnerung nochmals die Punkte, die letztes Jahr zurückgetragen worden sind:

  • Probleme mit DRM? Carlo Govoni von der Beobachtungsstelle für technische Maßnahmen ersucht um Mitteilung von Problemen im Zusammenhang mit DRM. Insbesondere von Seiten von Open Source Software Entwicklern werden Meldungen erwartet. Es wären aber auch allgemeine Hinweise hilfreich, damit Herr Govoni auf allenfalls noch unentdeckte Kanäle stößt, über die er eine allenfalls mißbräuchliche Verwendung von technischen Schutzmaßnahmen erkennen kann.
  • Probleme mit ACTA? Felix Addor, stv. Direktor des IGE, hat die Teilnehmer ermuntert, mit Fragen betreffend ACTA an das IGE zu gelangen.
  • Zukunft des Urheberrechts? Emmanuel Meyer, Leiter der Urheberrechtsabteilung, hat um hilfreiche Diskussionsbeiträge für die Diskussion über die Zukunft des Urheberrechts ersucht.
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SCO v. Novell: Vorentscheidung

Von christian.laux | Veröffentlicht am: 04.04.2010

Seit gut sieben Jahren macht The SCO Group, Inc. (“SCO”) Schlagzeilen mit Klagen gegen IBM (Klage am 6. März 2003, Utah) und andere Gesellschaften, unter anderem Novell (seit 20. Januar 2004).

Während der Prozess gegen IBM noch nicht beendet ist, ist im Prozess gegen Novell eine wichtige Etappe abgeschlossen: Am vergangenen Dienstag, 30. März 2010, hat ein Geschworenengericht in Salt Lake City das einstimmige Urteil gefällt, dass SCO die Urheberrechte an Unix nicht erworben hat. Der Prozess ist damit zwar noch immer nicht zu Ende, aber ein wichtiger Schritt ist erledigt.

Für die Open Source Welt ist diese Entscheidung deshalb wichtig, weil SCO in der Vergangenheit den Standpunkt eingenommen hatte, Linux Distributionen würden in wichtigen Teilen Unix-Derivate darstellen. Da das Urheberrecht an den massgeblichen Unix-Komponenten an SCO übertragen worden sei, sei das Urheberrecht von SCO tangiert. Nur mit einer Lizenz von SCO könne Linux rechtmässig genutzt werden.

Dieses Bedrohungsszenario dürfte mit Abschluss des Novell-Prozesses aus der Welt geschafft werden.

Hintergründe

Unix war ursprünglich von AT&T entwickelt worden. Bis Ende der siebziger Jahre waren verschiedene Versionen frei verfügbar, zu Beginn der achziger Jahre verlangte AT&T Lizenzgebühren für ab dann entwickelte Releases. Im Jahr 1983 entwickelte AT&T eine Neue Version von Unix, Unix System V, Release 1 (“SVR1″). Es folgten weitere, darauf aufbauende Versionen, die mit den Kürzeln “SVR2″, “SVR3″ und “SVR4″ bezeichnet wurden bzw., in ihrer Gesamtheit, “SVRX”.

1993 erwarb Novell für USD 300 Mio. das Unix-Geschäft von der UNIX System Laboratories, der Tochtergesellschaft von AT&T, die das Unix-Geschäft zwischenzeitlich hielt.

Mit Asset Purchase Agreement aus dem Jahr 1995 verpflichtete sich Novell, das Unix-Geschäft an Santa Cruz Operation zu übertragen. Santa Cruz übertrug Unix dann später auf Caldera, eine Gesellschaft mit Sitz in Utah, die sich später in The SCO Group umbenannte.

Am 20. Januar 2004 reichte SCO bei einem Bezirksgericht im US-Bundesstaat Utah eine Klage gegen Novell ein, um zunächst einen einzigen Anspruch geltend zu machen: Novell habe sich in der Öffentlichkeit, insbesondere durch Pressemeldungen sowie einen im Jahr 2003 gemachten Antrag betreffend Registrierung von Urheberrechten im US-amerikanischen Copyright Register, die Rechtsinhaberschaft am Softwarecode in Bezug auf das Unix Betriebssystem und an UnixWare angemasst (sog. “Slander of title”). Novell habe dies getan, obwohl es im Jahr 1995 diese Urheberrechte an die Rechtsvorgängerin von SCO übertragen habe. Im Laufe des Prozess legten beide Parteien einige weitere Ansprüche bzw. Anträge nach.

Für das Verständnis der Ausgangslage ist von Bedeutung, dass das nun streitige Rechtsgeschäft, das sogenannte Asset Purchase Agreement aus dem Jahr 1995 noch keine Rechtsübertragung darstellte, sondern erst die Verpflichtung dazu. Die Rechtsgeschäfte, mit denen die Verpflichtungen aus dem Asset Purchase Agreement vollzogen werden sollten, wurden erst zehn Jahre später umgesetzt, und zwar unter anderem mit einem “Bill of Sale” vom 6. Dezember 2005 (man spricht vom “Closing” der 1995er-Transaktion). Mit Eingang der Klage waren also von vornherein noch gar nicht alle Voraussetzungen erfüllt, dass SCO hätte auf Vertragserfüllung klagen können. Damit hatte der Prozess zunächst mit dem etwas eigenartigen Vorwurf des “Slander of Title” begonnen.

Spannend ist auf jeden Fall der Umstand, dass im Zeitpunkt des Closings der nun streitigen Transaktion die beiden in der Öffentlichkeit wohl am vehementesten ausgetragenen SCO-Prozesse – IBM und Novell – bereits rechtshängig waren.

Asset Purchase Agreement aus dem Jahr 1995

Die gerichtliche Auseinandersetzung betrifft die Frage, ob Novell mit der Übertragung des Unix-Geschäfts auch die diesbezüglichen Urheberrechte übertragen hatte.

Das Asset Purchase Agreement zwischen Novell und Santa Cruz Operation aus dem Jahr 1995 enthielt eine Bestimmung, nach welcher die Übertragung die das Unix-Geschäft betreffenden Urheberrechte nicht mit umfassen sollte. Dies konnte Novell offenbar vor der Jury mittels Zeugenaussagen sowie mit Dokumenten belegen. Das Copyright an Unix sei bewusst nicht verkauft worden, um Sicherheiten für den Fall zu besitzen, dass die damalige SCO in Konkurs gehe.

Die ursprüngliche Klausel “all patents, patent applications, copyrights … and all other intellectual property … that pertain to Unix or UnixWare” sei in der definitiven Fassung der Vereinbarung angepasst worden, so dass anschliessend nur die Markenrechte an Unix auf Santa Cruz übertragen worden seien.

10. August 2007: Entscheid Judge Dale A. Kimball

Bereits am 10. August 2007 hatte der mit der Angelegenheit befasste Richter, Judge Dale A. Kimball, gestützt auf eine reine Auslegung des im Jahr 1995 zwischen den Parteien geschlossenen Asset Purchase Agreement, geschlossen, das Urheberrecht an Unix stehe Novell zu. Dieser Entscheid wurde jedoch ans Berufungsgericht weitergezogen. Das Berufungsgericht hob den Entscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung ans untere Gericht zurück. Es verknüpfte die Rückweisung mit der Auflage, vor der unteren Instanz ein Jury-Verfahren durchzuführen, was bislang noch nicht geschehen war.

30. März 2010: Entscheid der Jury

Diese Jury ist nun zum gleichen Resultat gekommen wie bereits Judge Kimball. Zumal die Beweislast für die dem ursprünglichen Anspruch (“Slander of title”) zu Grunde liegende Frage der Rechtsinhaberschaft bei SCO liegt, war die Jury instruiert worden, nur dann zu Gunsten von SCO zu entscheiden, wenn klare und überzeugende Beweise für den Standpunkt von SCO vorgelegt würden.

Die Jury entschied am Dienstag, nach Abschluss eines rund dreiwöchigen Jury-Trials, dass Novell die Unix-Urheberrechte nicht auf SCO übertragen hat. Damit bricht das hauptsächliche Klagefundament unter SCO in sich zusammen.

Die Jury folgte insbesondere anderslautenden Argumenten nicht, wonach die nun streitige Einschränkung des Übertragungsvertrags sich nur auf den Schutz von Novell’s Netware Produkten bezog, und nicht auch auf Unix.

Nachtrag

Das Verfahren ist mit der Jury Entscheidung noch nicht ganz abgeschlossen. SCO kann dem Gericht (nicht der Jury) nach wie vor noch gewisse Argumente zur Beurteilung vorlegen, insbesondere das Argument, dass Novell aus Treu und Glauben verpflichtet sei, ungeachtet des Asset Purchase Agreement (bzw. der von der Jury gefundenen Auslegung desselben) gleichwohl die Urheberrechte an Unix auf SCO zu übertragen. Allgemein wird aber der Jury Entscheid als der wichtigste Meilenstein in diesem Prozess angesehen.

Die vollständigen Unterlagen zur Auseinandersetzung finden sich auf Groklaw.

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Cloud Computing

Von christian.laux | Veröffentlicht am: 27.03.2010

Es ist ein erstes Feedback eingegangen über das Formular, das ich eingerichtet habe. Das Thema betrifft “Open Source und Cloud Computing”.

Besten Dank, das Thema trifft sich gut. Es ist ein Schwerpunktthema, das ich im Laufe der Zeit vertiefen möchte. Warum?

Cloud Computing ist zunächst ein Marketingbegriff. Böse Zungen behaupten, für Marketingzwecke sei der Begriff sensationell schlecht gewählt. Wenn schon, dann sei der Begriff “fog” eher passend. Um damit zu sagen: Der Leistungsgegenstand des Dienstleisters ist so intransparent, dass die rechtliche Fassbarkeit minimal ist.

Was ist “Cloud Computing” anderes, als was wir bisher hatten? ASP, Software as a Service, Hosting — alles schon da. Alter Wein in neuen Schläuchen?

Nicht ganz. Cloud Computing ist ein Paradigmenwechsel, der in den folgenden Kernelementen zum Ausdruck kommt:

  1. Servicemodell statt Lizenzmodell
  2. Plattform als Standard
  3. Geschlossenes System statt Schnittstelle

Auch wie mit dem Leistungsbeschrieb umzugehen ist, dürfte sich ändern. Cloud Computing als Servicemodell entbindet die Vertragsparteien, Releasenummern zu regeln etc. Individuelle Erweiterungen stehen quer in der Landschaft. Stattdessen wird die Dienstleistung zu beschreiben sein, wohl am ehesten anhand von funktionalen Kriterien.

Und was ist aus Sicht von Open Source Software dazu zu sagen? An dieser Stelle begnüge ich mich mit wenigen kurzen Hinweisen. Weitere sollten später mal vertieft werden:

  1. Servicemodell: Wenn auch in etwas anderem Zusammenhang: Open Source Software basiert seit jeher auf dem Servicemodell.
  2. Plattformbildung. Wenn wir “Plattform” hier nicht im Sinne der Hostinginfrastruktur des Cloud Computing Anbieters verstehen, sondern im Sinne der Standardisierung von Betriebssystemen, Serversoftware oder Frameworks, ist der Bogen geschlagen zur Frage, wie mit Open Source Software Geld verdient werden kann. Welche Komponenten sollten offengelegt werden, und welche geschlossen behalten werden? Wenn es gelingt, die offengelegten Komponenten zu einem Standard zu machen, lässt sich mit Erweiterungen Geld verdienen. Für die Erweiterungen ist das Lizenzmodells festzulegen (Stichwort “Dual Licensing”). Standardisierung ist in der Open Source Welt bekannt unter dem Stichwort “Community Building”. Die Herausforderung besteht darin, seine freigegebene Eigenleistung so zu positionieren, dass eine genügend hohe Anzahl von Anwendern und Entwicklern interessiert sind. Etwas pointiert formuliert: Community Building ist eine Managementaufgabe, die sich nicht wesentlich unterscheidet von jener, wie eine Cloud Lösung zu einem Standard gemacht werden kann, der sich kommerziell rechnet.

Kurz: Wer bereits Erfahrungen mit Open Source Software gesammelt hat, kann auf diesen aufbauen, um die Welt des Cloud Computing in Angriff zu nehmen.

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